Apportant une restriction au principe constitutionnel de la liberté du travail, prévu à l’article 5 du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 — auquel se réfère explicitement celle du 4 octobre 1958 — aux termes duquel « chacun a le devoir de travailler et le droit d’obtenir un emploi », la clause de non-concurrence fait l’objet d’un encadrement juridique strict sous le contrôle de la Cour de cassation. La contrepartie financière de la clause, condition de sa validité, alimente un vaste contentieux. Un arrêt du 25 janvier 2012 participe à la construction.
Pour être licite, la clause de non-concurrence dans un contrat de travail doit remplir quatre conditions : être justifiée par les intérêts légitimes de l’entreprise, être limitée dans le temps et dans l’espace, comporter une contrepartie financière et tenir compte des spécificités de l’emploi du salarié. La Cour de cassation, dans un arrêt du 18 septembre 2002, rappelle que ces conditions sont cumulatives. Dans une décision de la chambre sociale du 12 janvier 2011, la Cour régulatrice pose également que « la stipulation dans le contrat de travail d’une clause de non-concurrence nulle cause nécessairement un préjudice au salarié », lequel peut, par conséquent, prétendre à des dommages-intérêts.
L’arrêt de la chambre sociale de la Cour de cassation du 25 janvier 2012 porte sur le montant de la contrepartie financière à l’obligation de non-concurrence, dont le versement peut se faire sous forme de rente ou de capital mais ne peut intervenir avant la rupture du contrat de travail, comme il est rappelé par un arrêt de la chambre sociale du 22 juin 2011. En l’espèce, une salariée, considérant que son employeur avait manqué à ses obligations contractuelles, adresse à celui-ci une prise d’acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de l’employeur. Le contrat de travail stipulait que cette contrepartie financière serait réduite de moitié en cas de démission de la salariée. La Cour de cassation ayant refusé de requalifier la prise d’acte en licenciement sans cause réelle et sérieuse, cette rupture produit les effets d’une démission, et, à la lecture du contrat de travail, la contrepartie financière à la clause de non-concurrence aurait dû être réduite.
Cependant, sur le fondement, d’une part, de l’article L. 1121-1 du code du travail, selon lequel « nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché », et, d’autre part, du principe fondamental de libre exercice d’une activité professionnelle, la Cour de cassation censure cette disposition contractuelle et l’arrêt rendu par la cour d’appel de Versailles le 25 novembre 2009. Elle retient, en effet, que « les parties ne pouvaient dissocier les conditions d’ouverture de l’obligation de non-concurrence de celles de son indemnisation ». Par conséquent, la cour d’appel aurait dû « en déduire que la stipulation minorant en cas de démission la contrepartie financière était réputée non écrite ».
Il en ressort que si les parties peuvent librement convenir des cas dans lesquels l’obligation de non-concurrence s’appliquera, il leur est impossible de prévoir une variation de la contrepartie financière selon que la rupture du contrat de travail est à l’initiative de l’employeur ou du salarié. La solution se comprend aisément : la contrepartie financière vise à compenser la limitation des possibilités d’exercice professionnel du salarié. Cette entrave est de même intensité, qu’il s’agisse d’un licenciement ou d’une démission. La compensation doit donc être du même montant. La Cour de cassation, dans un arrêt du 6 janvier 2010 rendu par la chambre sociale, admet en revanche la validité de la clause de non-concurrence applicable uniquement en cas de rupture du contrat à l’initiative du salarié.
Le champ de l’exigence d’une contrepartie financière ne cesse de s’étendre. À propos d’une clause de non-concurrence intégrée à un pacte d’actionnaires, la Cour de cassation, dans un arrêt du 15 mars 2011 rendu par la chambre commerciale, retient que, désormais, « lorsqu’elle a pour effet d’entraver la liberté de se rétablir d’un salarié, actionnaire ou associé de la société qui l’emploie, la clause de non-concurrence signée par lui, n’est licite que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise, limitée dans le temps et dans l’espace, qu’elle tient compte des spécificités de l’emploi du salarié et comporte l’obligation pour la société de verser à ce dernier une contrepartie financière ». Certes, l’actionnaire dont il était question en l’espèce était salarié et c’est, précisément, cette qualité qui a primé dans le raisonnement de la chambre commerciale. Il semblerait néanmoins que toute obligation de non-concurrence, quel que soit le support contractuel, nécessite une contrepartie financière pour sa validité. Au nom de la sécurité juridique, une modification des contrats actuels prévoyant une obligation de non-concurrence non rémunérée s’impose. La boîte de Pandore s’entrouvre. Le risque augmente pour les entreprises de voir les clauses contractuelles être frappées de nullité.