Même s’il encadre étroitement le fonctionnement de la SARL, le Code de commerce ne contient aucune disposition relative à la rémunération de la gérance. Le régime de la rémunération du gérant a été progressivement élaboré par la jurisprudence qui vient d’apporter une nouvelle touche à l’édifice.

1. Quel est l’organe compétent pour fixer la rémunération du gérant ?

Même si la règle était déjà reconnue, un arrêt récent de la Cour de cassation affirme clairement le principe selon lequel « la rémunération du gérant d’une société à responsabilité limitée est déterminée soit par les statuts, soit par une décision de la collectivité des associés » (Cass. com. 25 septembre 2012, n° 11-22754).

Ce postulat existait en germe dans sa jurisprudence.

La Cour de cassation avait exclut le principe d’une fixation judiciaire au motif que « le juge ne peut se substituer aux organes sociaux légalement compétents » (Cass. Com. 31 mars 2009, n° 08-11.860).

Elle avait également écarté l’analyse selon laquelle la rémunération du gérant résulterait d’une convention passée avec la société et soumise à ce titre au régime des conventions règlementées (art. L. 223-19 Code com.)

Dans un arrêt de principe du 4 mai 2010, la Chambre commerciale avait ainsi énoncé que « la détermination de la rémunération du gérant d’une société à responsabilité limitée par l’assemblée des associés ne procédant pas d’une convention, le gérant peut, s’il est associé, prendre part au vote » (Cass. Com. 4 mai 2010, n° 09-13.205 ; cf. Le Point d’Actualité n° 11, octobre 2010).

Le plus souvent, les statuts se contentent de prévoir le principe de la rémunération du gérant et laissent aux associés le soin d’en fixer les modalités de calcul et le montant. Mais encore faut-il que les associés soient appelés à se prononcer.

2. Une délibération de la collectivité des associés s’impose

La reconnaissance de la compétence exclusive de la collectivité des associés a pour contrepartie le nécessaire respect d’un formalisme dont certaines entités font parfois l’économie.

Cette situation n’est pas sans danger.

Dans l’arrêt précité du 25 septembre 2012, la Cour de cassation a sèchement sanctionné les juges du fond qui avaient estimé que le gérant et son épouse « étant les seuls associés de la société cédée, il est sans intérêt de s’attacher à déterminer si les prélèvements critiqués ont été ou non autorisés par l’assemblée générale » (Cass. com. 25 septembre 2012, n° 11-22754 prec.)

Par un autre arrêt du même jour, la Cour suprême a fait application de ce principe à l’EURL. Elle a décidé que la décision fixant la rémunération du gérant associé unique peut être annulée, à la demande de tout intéressé, si elle n’a pas été inscrite dans le registre des décisions de l’associé unique (Cass. com. 25 septembre 2012, n° 11-22337).

Dans ces deux affaires, la rémunération de l’ancien gérant, qui n’avait pas fait l’objet d’une délibération de la collectivité des associés, a été contestée par l’acquéreur des parts sociales après la cession de l’entreprise.

La nécessité d’une délibération s’impose sans conteste pour le gérant non associé ou associé minoritaire. Elle constitue également une précaution essentielle pour le gérant majoritaire ou associé unique, même si ce formalisme peut paraître lourd et artificiel lorsque l’issue du vote ne fait aucun doute.

A défaut, le gérant s’expose au risque d’une remise en cause de sa rémunération et à l’obligation de rembourser les sommes perçues si intervient un changement de contrôle, une cession ou un dépôt de bilan de la SARL.

Une question reste en suspens : la Cour de cassation ne précise pas si la délibération doit impérativement être préalable au versement.

La logique le voudrait puisqu’il ne s’agit pas pour les associés de ratifier une décision antérieure. La prudence le dicterait également car une fixation a posteriori est incertaine et aléatoire en cas de changement de majorité.

Cette possibilité reste toutefois bien utile pour « régulariser » des situations existantes. Encore faut-il y songer !